BERMAN, Harold J. Direito e Revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 256-290.

BERMAN, Harold J. Direito e Revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. São Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 256-290.
Estrutura: Direito Canônico: o primeiro sistema jurídico ocidental moderno. A relação do Direito Canônico com o Direito Romano. Fundamentos constitutivos do sistema de Direito Canônico. Direito das corporações como Direito Constitucional da Igreja. Limitações à jurisdição eclesiástica.
Resumo:

Afirmar que o sistema de Direito Canônico foi criado no século e meio entre 1050 e 1200 não significa negar que uma ordem jurídica já existisse na Igreja desde os seus primórdios. Havia normas eclesiásticas, uma ordem jurídica no âmbito da Igreja; porém não havia um sistema jurídico de Direito Eclesiástico, ou seja, nenhum conjunto de princípios e procedimentos jurídicos eclesiásticos independente, integrado e em desenvolvimento, claramente desligado da liturgia e da teologia.

A sistematização das normas jurídicas da Igreja estava intimamente relacionada à Revolução Papal em todos os seus aspectos, estreitamente relacionado à proclamação, pelo papado, do seu direito de legislação. Uma periodização revolucionária foi introduzida na história do direito Eclesiástico e tornou-se possível fazer uma síntese das normas tomando-a como base. Este movimento culminou em 1140 como grande Tratado de Traciano. O sistema de Direito Canônico, concebido por Traciano, baseava-se na premissa de que um conjunto de normas e princípios de direito não é um corpo morto, mas sim um corpus vivente, enraizado no passado, porém crescendo em direção ao futuro. Essas compilações foram glosadas, comentadas e resumidas por cientistas do Direito; e o novo sistema do Direito Canônico em desenvolvimento influenciou a formação dos conceitos ocidentais sobre a natureza de um sistema jurídico. As tensões entre o antigo e o novo, entre o todo e as partes ou entre a teoria e a prática não poderiam ter sido harmonizadas somente por livros e sermões.

Os canonistas utilizavam o Direito Romano da forma que era compreendido na época abundantemente, assim como usavam o Direito bíblico e também o Direito germânico. Os canonistas também compartilhavam com os romanistas de sua época as mesmas teorias em relação à natureza e às funções do Direito e os mesmos métodos de análise e síntese de opostos, teorias e métodos que eram tanto emprestados por eles aos romanistas como pelos romanistas a eles. Também muitas instituições e conceitos jurídicos específicos foram transportados da nova ciência do Direito Canônico para a ciência jurídica romana contemporânea. Mas o Direito Canônico era o direito positivo da Igreja, enquanto o Direito Romano não era Direito positivo de nenhum ente político específico do ocidente. O Direito Romano era tratado como acabado, imutável, passível de reinterpretação, mas não de mudança. O Direito Canônico, ao contrário, não estava acabado, estava sendo continuamente reconstruído. A existência de tal dimensão temporal é um atributo essencial dos sistemas jurídicos modernos.

Os elementos harmonizadores ou estruturais do Direito Canônico, que o auxiliaram a tornar-se um sistema independente, integrado e em desenvolvimento, derivam em parte da constituição da Igreja, como compreendida no final do século XI e no século XII. Constituição no sentido moderno, para fazer referência à localização e aos limites da soberania, ao processo de seleção dos governantes, à situação dos poderes legislativo, judiciário e executivo, à esfera de alcance da autoridade governamental e aos direitos e deveres básicos dos governados. Tais limites jurídicos estavam implícitos no modo de seleção do papa, assim como dos bispos, abades e outros oficiais eclesiásticos a ele subordinados. Não apenas o princípio eleitoral e a necessidade de acomodar os cardeais, os bispos e o clero em geral, mas também a própria complexidade do sistema de governo eclesiásticos serviram como limitação substancial ao absolutismo papal. O papado desenvolveu uma burocracia altamente eficiente de especialistas em várias áreas. O governo papal também operava, em nível local e regional, por meio de enviados papais, assim como por meio de outros indicados e subordinados.

Embora todos os poderes governamentais no interior da Igreja se reunissem em última instância nas mãos do papado, a autocracia papal era limitada pela divisão de funções, pela burocracia, assim como pelo caráter hierárquico do governo eclesiástico como um todo. Uma estrutura jurídica formal, burocrática, foi criada, e ela era completamente inovadora para a Europa germânica. Nela, o governo estava separado da lealdade pessoal de um homem para com seu senhor. Complexas relações institucionais foram desenvolvidas, em contraste evidente não apenas com as instituições tribais, mas também com as feudais e mesmo com as antigas instituições imperiais, francas ou bizantinas. A Igreja era um Estado apoiado no Direito, algo como o que os ingleses mais tarde denominaram de rule of law.

O princípio de limitações jurisdicionais sobre o poder e a autoridade era um princípio constitutivo fundamental, subjacente ao novo sistema de Direito Canônico. Contudo, uma análise das maneiras pelas quais o princípio constitucional era aplicado requer que o Direito Constitucional seja considerado não como tal, mas sim como Direito das Corporações. Os canonistas do século XII
Utilizaram antigos conceitos romanos, conceitos germânicos e cristãos das entidades corporativas para desenvolver um novo sistema de Direito das Corporações aplicável à Igreja. Até certo ponto, eles harmonizaram os três diferentes conjuntos de conceitos. Não como um exercício abstrato de raciocínio jurídico, mas a fim de alcançar soluções práticas para conflitos jurídicos reais, exteriores e interiores à Igreja. Tais questões jurídicas práticas surgiram uma vez que a Igreja no Ocidente declarou ser uma entidade jurídica corporativa, independente de imperadores, reis e senhores feudais. Ele diferia substancialmente do Direito das Corporações dos romanos, encontrado nos textos de Justiniano.

A jurisdição eclesiástica do período anterior ao século XI – no sentido amplo das competências legislativa, administrativa e judicial – carecia de limites precisos. Havia uma superposição considerável entre a competência das autoridades eclesiásticas e das autoridades seculares. Foi a Revolução Papal, com a liberação do clero dos leigos, e sua ênfase na separação entre o espiritual e o secular que tornou tanto necessário como possível estabelecer limites claros da jurisdição eclesiástica, sistematizando-a.

A competição e a cooperação de jurisdições rivais não apenas tornaram possível e necessária a sistematização do Direito, como também levou à formulação e resolução jurídica de alguns dos mais agudos problemas morais e políticos da época. A tendência de converter questões morais e políticas em questões jurídicas. Isso contribuiu para o legalismo excessivo do Ocidente em comparação com muitas outras civilizações; também contribuiu para seu relativo sucesso no alcance da liberdade da tirania política e moral.

Marcos Katsumi Kay – N1